konstytucii_ukrainyРозглянуто на засіданнях Робочої групи з судової реформи Реанімаційного пакету реформ 12 і 19 січня 2016 р. і засіданні Робочої групи з конституційної реформи 21 січня 2016 року. За результатами розгляду доповнено коментарями робочих груп (коментарі подано меншим шрифтом у рамках)

ВИСНОВОК
на проект Закону України
«Про внесення змін до Конституції України
(щодо правосуддя)»,
реєстр. № 3524 від 25 листопада 2015 року

Проект Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» (далі – Законопроект), підготовлений Конституційною Комісією, подано Президентом України відповідно до статей 93 і 154 Конституції України на розгляд Верховної Ради України. Його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права і забезпечення кожному права на справедливий судовий розгляд справи незалежним і безстороннім судом.
На думку суб’єкта права законодавчої ініціативи, прийняття Законопроекту забезпечить системність, повноту, чіткість і несуперечливість конституційного регулювання суспільних відносин.
Для досягнення поставленої мети Законопроектом запропоновано статті 124 – 129, 130, 131, 147 – 148, 149, 151, 153 Конституції України викласти в новій редакції, доповнити Конституцію України новими статтями 129-1, 130-1, 131-1 – 131-2, 148-1, 149-1, 151-1 – 151-2, внести зміни до статей 29, 55, 59, 85, 92, 106, 108, 110, 111, 136, 150, 152, до розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України та виключити із неї розділ VII «Прокуратура».
Згідно з вимогами статті 1, статті 146 Регламенту Верховної Ради України, 22 грудня 2015 року питання розглянуто Парламентом за процедурою повного обговорення. 291 голосом «за» прийнято Постанову про включення до порядку денного третьої сесії Верховної Ради України восьмого скликання законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) і про його направлення до Конституційного Суду України – для одержання висновку щодо відповідності його вимогам статей 157 і 158 Конституції України. Постанова Верховної Ради України від 22 грудня 2015 року №895-VIII набрала чинності в день її прийняття.
* * *
Поза сумнівом, реформа правосуддя в Україні є нагальною, її відсутність гальмує проведення багатьох інших реформ, що стосуються захисту прав людини і громадянина, власності, антикорупційної реформи, реформи системи кримінальної юстиції тощо.
З повагою ставлячись до Президента України як суб’єкта цієї законодавчої ініціативи, до членів Конституційної Комісії та інших учасників процесу підготовки Законопроекту, вважаємо, що його мета може бути досягнута лише в результаті спільної діяльності влади і громадянського суспільства і за умови залучення до оцінки Законопроекту широкого кола зарубіжних й вітчизняних експертів, здатних виявити усі можливі ризики і спрогнозувати наслідки реалізації положень Законопроекту. Ці виявлені ризики і прогнозовані наслідки мають бути обговорені і взяті до уваги під час подальшої конституційної процедури.
Виходячи із зазначеного, вважаємо за необхідне звернути увагу на такі положення Законопроекту (постатейно).

Стаття 124
1. Згідно з прикінцевими та перехідними положеннями Законопроекту, передбачено набранням ним чинності через три місяці з дня, наступного за днем опублікування, крім нової редакції частини шостої статті 124 Конституції України, яка набирає чинності через три роки з дня, наступного за днем опублікування цього Закону.
У частині шостій статті 124 зазначено: «Україна може визнати юрисдикцію Міжнародного кримінального суду на умовах, визначених Римським статутом Міжнародного кримінального суду».
З Пояснювальної записки не зрозуміло, чому «Україна може визнати юрисдикцію Міжнародного кримінального суду» лише через три роки з дня, наступного за днем опублікування цього Закону.
На сьогодні Римський статут Міжнародного кримінального суду ратифікували 124 держави світу.
Відстрочення ратифікації виглядає непослідовним і суперечливим кроком з огляду на те, що Верховна Рада України:
1) 25 лютого 2014 року прийняла Заяву до Міжнародного кримінального суду «Про визнання Україною юрисдикції міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності вищими посадовими особами держави, які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян під час мирних акцій протестів у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року». У Заяві Український Парламент, зокрема: визнав відповідно до пункту 2 статті 11 та пунктів 2, 3 статті 12 Римського статуту юрисдикцію Міжнародного кримінального суду щодо злочинів проти людяності вищими посадовими особами держави, які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян під час мирних акцій протестів, що мали місце в Україні у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року, і звернувся до Міжнародного кримінального суду про встановлення винних у скоєнні злочинів проти людяності, передбачених статтею 7 Римського статуту Міжнародного кримінального суду, та притягнення до кримінальної відповідальності екс-Президента України Януковича Віктора Федоровича, екс-Генерального прокурора України Пшонки Віктора Павловича, екс-Міністра внутрішніх справ України Захарченка Віталія Юрійовича та інших посадових осіб, які видавали та виконували явно злочинні накази, які можуть бути встановлені прокурором Міжнародного кримінального суду;
2) 4 лютого 2015 року прийняла Заяву «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій “ДНР” та “ЛНР”, які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», в якій знову визнала відповідно до пункту 2 статті 11 та пунктів 2, 3 статті 12 Римського Статуту юрисдикцію Міжнародного кримінального суду щодо скоєних злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій “ДНР” та “ЛНР”, які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян, починаючи з 20 лютого 2014 року і по теперішній час;
3) цього ж дня прийняла Постанову № 145-VIII, якою, крім схвалення зазначеної Заяви, доручила Кабінету Міністрів України та Генеральній прокуратурі України зібрати необхідні матеріали та належну доказову базу для звернення до Міжнародного кримінального суду відповідно до пункту 3 статті 12 Римського Статуту Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій “ДНР” та “ЛНР”, які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян.
Очевидно, що цією Постановою не малося на увазі виконання Кабінетом Міністрів України і Генеральною прокуратурою України зазначеного доручення протягом понад трьох років.

Стаття 126
Відповідно до частини третьої цієї статті, «без згоди Вищої ради правосуддя суддю не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину».

1. Це положення суперечить положенню пункту 5 частини першої статті 131 Конституції (у редакції Законопроекту), відповідно до якого Вища рада правосуддя надає згоду на затримання судді чи утримання його під вартою. Про арешт тут не згадується і, таким чином, не визначено, чи повинна Вища рада правосуддя надавати згоду також і на утримування судді під арештом (наприклад, якщо йдеться про домашній арешт).

2. У частині третій статті 126 Конституції (у редакції Законопроекту) не враховано також, що під арештом в законодавстві України розуміються: а) домашній арешт як один з видів запобіжних заходів (стаття 181 КПК України); б) адміністративний арешт і арешт з утриманням на гауптвахті – як види адміністративних стягнень (статті 31 і 31-1 КУпАП); в) арешт як вид кримінального покарання (стаття 60 КК України).
Таким чином, якщо буквально тлумачити це положення, то виходить, ніби згода Вищої ради правосуддя потрібна буде для виконання стосовно судді перших двох із зазначених видів арешту. Це, своєю чергою, суперечить положенню статті 129-1, згідно з яким судове рішення є обов’язковим до виконання, тобто для його виконання не потрібно отримувати дозволу іншого державного органу.
Те саме стосується частини третьої статті 149 Конституції (у редакції Законопроекту) – стосовно суддів Конституційного Суду України.

Позиція робочих груп з конституційної реформи і судової реформи РПР
Установлення на рівні Конституції суддівського імунітету, зокрема, щодо необхідності отримання дозволу Вищої ради правосуддя для арешту (як одного з видів запобіжних заходів), на нашу думку, не суперечить конституційним положенням щодо обов’язковості судового рішення.
Але поширення частини третьої статті 126 Конституції (у редакції Законопроекту) на адміністративний арешт справді ‘ нелогічним, оскільки в цілому ця норма мала би стосуватися кримінального обвинувачення. Також вважаємо необґрунтованою неможливість застосування до судді домашнього арешту. Вважаємо, що найбільш коректним могло би бути таке положення:
«Без згоди Вищої ради правосуддя суддю не може бути затримано або утримувано під вартою за підозрою у вчиненні злочину до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину».

3. Відповідно до частини четвертої статті 126 Конституції (у редакції Законопроекту), «суддю не може бути притягнуто до відповідальності за ухвалене ним судове рішення, за винятком вчинення злочину або дисциплінарного проступку». У пункті 5 частини сьомої статті 126 зазначено, що «повноваження судді припиняються у разі набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним злочину».
Так само у частині четвертій статті 149 вказано, що «(с)уддю Конституційного Суду України не може бути притягнуто до відповідальності за голосування у зв’язку з ухваленням Судом рішень та надання ним висновків, за винятком вчинення злочину або дисциплінарного проступку», а в пункті 5 частини першої статті 149-1, що «повноваження судді Конституційного Суду України припиняються у разі набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього за вчинення ним злочину».
По-перше, в положеннях частини четвертої статті 126 і частини четвертої статті 149 не вказано, про «вчинення злочину або дисциплінарного проступку» ким саме йдеться – суддею чи іншою особою. Таким чином, ці норми можуть бути розтлумачені і так, що суддю не може бути притягнуто до відповідальності за ухвалене ним судове рішення, за винятком випадків, коли певною особою вчинено злочин (або дисциплінарний проступок), що полягає у примушуванні судді до ухвалення ним певного судового рішення.
Неясно також, йдеться про «вчинення злочину або дисциплінарного проступку» взагалі, або при здійсненні судочинства у цій справі, або про лише ті прояви цих порушень, які були допущені саме під час ухвалення відповідного рішення (чи однозначно випливають з його змісту).
По-друге, положення пункту 5 частини сьомої статті 126 і пункту 5 частини першої статті 149-1 унеможливлюють запровадження в Україні інституту кримінального проступку, прямо передбаченого КПК України. Згідно з пунктом 1 Розділу X «ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ» КПК України, цей Кодекс набирає чинності через шість місяців з дня його опублікування, крім положень, що стосуються кримінального провадження щодо кримінальних проступків, які вводяться в дію одночасно з набранням чинності законом України про кримінальні проступки.
Тому в усіх наведених положеннях Законопроекту замість слів «за винятком вчинення злочину або дисциплінарного проступку» мають бути застосовані слова «за винятком вчинення ним кримінального або дисциплінарного правопорушення» (варіант: «… злочину або кримінального чи дисциплінарного проступку»), а замість слів «вчинення ним злочину» – слова «вчинення ним кримінального правопорушення» (варіант: «… злочини або кримінального проступку).

Позиція Робочої групи з судової реформи РПР
Не заперечуючи можливості врахування пропозиції експертів, вважаємо однак, що положення п. 5 ч. 7 ст. 126 і п. 5 ч. 1 ст. 149-1 Конституції (у редакції Законопроекту) не перешкоджатимуть запровадженню в Україні інституту кримінального проступку. Адже покарання судді за кримінальний проступок (за змістом це не є серйозним кримінальним правопорушенням) не повинно обов’язково мати наслідком припинення повноважень судді. Тому цілком коректно, що у наведених положеннях йдеться про набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді саме за вчинення ним злочину як підставу припинення повноважень судді.

4. Відповідно до пункту 1 частини шостої статті 126 Конституції (у редакції Законопроекту), підставою для звільнення судді є «неспроможність виконувати повноваження за станом здоров’я». Відповідно ж до пункту 1 частини другої статті 149-1, підставою для звільнення судді Конституційного Суду України з посади є «неспроможність виконувати свої повноваження».
З цього порівняння можна зробити висновок, ніби підставою для звільнення судді може бути неспроможність виконувати за станом здоров’я або свої повноваження судді, або певні інші повноваження (наприклад, повноваження члена Вищої ради правосуддя чи повноваження на адміністративній посаді), у тому числі не лише «свої», а й колективні.

5. Відповідно до пункту 3 частини шостої статті 126 Конституції (у редакції Законопроекту), підставою для звільнення судді є «вчинення істотного дисциплінарного проступку».
Словник української мови (Академічний тлумачний словник) визначає термін «істотний», як такий, що: 1) становить суть або стосується суті чого-небудь; 2) дійсний, реальний, справжній.
У цьому ж випадку йдеться про намір підкреслити не дрібність, не малозначність проступку. А тому слід говорити про його значність або грубість.
Таким чином, є сенс слова «вчинення істотного дисциплінарного проступку» замінити словами «вчинення грубого дисциплінарного проступку». Вичерпний перелік «грубих» дисциплінарних проступків має бути визначено в законі.
Те саме стосується пункту 3 частини другої статті 149-1 Конституції (у редакції Законопроекту).

6. Відповідно до пункту 6 частини шостої статті 126 Конституції (у редакції Законопроекту), підставою для звільнення судді є «порушення обов’язку підтвердити законність джерела походження майна».
У цьому контексті треба нагадати таке.
Закон України «Про запобігання корупції» не містить обов’язку службових осіб «підтверджувати законність джерела походження майна» – у ньому є лише вимоги щодо подання декларацій про доходи, майно, видатки тощо – незалежно від того, чи є вони законними або незаконними (статті 45–46 Закону та ін.). Податковий кодекс України містить також вимогу щодо оподаткування незаконно одержаного майна, навіть хабарів. Згідно з пунктом 164.2.12 статті 164.2 Податкового кодексу України, «до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються кошти або майно (нематеріальні активи), отримані платником податку як хабар, викрадені чи знайдені як скарб, не зданий державі згідно із законом, у сумах, які визначені обвинувальним вироком суду незалежно від призначеної ним міри покарання».
Кримінальний кодекс України з 14 жовтня 2014 р. містить статтю 366-1, яка передбачає відповідальність за умисне неподання суб’єктом декларування декларації, передбаченої Законом «Про запобігання корупції», і за подання завідомо недостовірних відомостей в декларації.
Згідно із Законом від 12 лютого 2015 р. викладено в новій редакції статтю 368-2 КК, яка передбачає відповідальність за незаконне збагачення. Цим Україна нарешті виконала вимоги ст. 20 Конвенції ООН проти корупції.
Обов’язковою ознакою предмета злочину, передбаченого ст. 368-2 КК, є те, що законність підстав набуття активів у власність не підтверджена доказами. Сказане, однак, не означає, що особа задля уникнення обвинувачення в незаконному збагаченні повинна доказувати факт законності набуття певних активів. Обов’язок доводити незаконність походження наявних у суб’єкта активів покладається, виходячи зі змісту ст. 368-2 КК, на орган обвинувачення.
Зроблений висновок випливає й з презумпції правомірності набуття права власності на майно, закріпленої в ч. 2 ст. 328 ЦК і ст. 92 КПК «Обов’язок доказування». Особа, яка підозрюється (обвинувачується) у незаконному збагаченні, не зобов’язана, хоч і має право надати пояснення щодо джерел наявних у неї активів і законності їх походження (особливо це має значення в разі втрати правовстановлювальних документів на майно, смерті або зникнення близьких осіб, які подарували чи на інших правових засадах передали майно особі, заяви останньої про знахідку майна тощо).
У рішенні в справі John Murray v. United Kingdom від 8 лютого 2006 р. ЄСПЛ визнав, що суд може робити негативні висновки з мовчання обвинуваченого, коли фактичні обставини справи явно вимагають від особи надати пояснення, якщо при цьому таке мовчання не є основною підставою для обвинувального вироку. Практика ЄСПЛ також підтверджує, що володілець майна, як ніхто інший, обізнаний про джерела походження свого майна й може легко продемонструвати їх законність.
Таким чином, відповідно до законодавства України «порушення обов’язку підтвердити законність джерела походження майна» іноді може означати неподання декларації, подання в ній неправдивих відомостей або ж незаконне збагачення.
В усіх цих випадках вимагається проведення досудового розслідування та судового розгляду – і особа може бути покарана у встановлених законом випадках за правопорушення.
Положення ж пункту 6 частини шостої статті 126 Конституції (у редакції Законопроекту) фактично вводить необхідність або 1) розслідування факту порушення обов’язку, якого не існує, або 2) паралельного розслідування діянь, передбачених Кримінальним кодексом, які можуть розслідуватися лише в порядку, передбаченому КПК України, з належними гарантіями прав людини. Для другого випадку Законопроектом передбачено (пункт 5 частини сьомої статті 126) належну підставу припинення повноваження судді.
Виходячи із цього, слід говорити про можливість (у разі прийняття Законопроекту) порушення положень статті 8, частини третьої статті 22, частини першої статті 24 Конституції України.
Пункт 6 частини шостої статті 126 Конституції (у редакції Законопроекту) необхідно виключити.
Додатковим аргументом за це є й те, що у статті 149-1 Законопроекту аналогічного пункту немає. Це також порушує принцип рівності суддів і суддів Конституційного Суду України.

Позиція робочих груп з конституційної реформи і судової реформи РПР
Профільні робочі групи РПР НЕ ПОГОДЖУЮТЬСЯ з висновком експертів про необхідність виключення п. 6 ч. 6 ст. 126 Конституції (у редакції Законопроекту) (щодо порушення обов’язку підтвердити законність джерела походження майна як підстави для звільнення судді з посади).
Доповнити підставою такого змісту для звільнення судді рекомендувала Венеційська комісія: «у нинішній ситуації в Україні у Конституції була би доцільною згадка про те, що порушення суддею зобов’язання подати декларацію, що підтверджує походження майна судді, може бути підставою його звільнення» (п. 43 Висновку Венеційської комісії щодо запропонованих змін до Конституції України в частині правосуддя відповідно до редакції, затвердженої Конституційною Комісією 4 вересня 2015 року // http://constitution.gov.ua/news/item/id/1061).
Венеційська комісія визнала, що у п. 6 ч. 6 ст. 126 Конституції цю рекомендацію було враховано. Водночас вона вважає, що ця рекомендація має стосуватися також суддів Конституційного Суду (див. п. 11, 12 Меморандуму, прийнятого Венеційською комісією під час її 105-го пленарного засідання 18-19 грудня 2015 року, щодо відповідності проекту Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», поданого Президентом до Верховної Ради 25 листопада 2015 року, Висновку Венеційської комісії щодо запропонованих змін до Конституції України в частині правосуддя відповідно до редакції, затвердженої Конституційною Комісією 4 вересня 2015 року // http://constitution.gov.ua/news/item/id/1347).
Покладення на суддю обов’язку доводити легальність набуття ним майна не суперечить презумпції невинуватості як засаді кримінального судочинства, адже йдеться не про притягнення судді до кримінальної відповідальності, а про можливість звільнення з посади. Наведений у висновку експертів витяг з рішення ЄСПЛ стосуються кримінального переслідування, де стандарти доказування зовсім інші. Ці стандарти доказування не повинні переноситися на положення щодо статусу судді, які гарантують його доброчесність.
Аргументи експертів про можливість порушення принципу рівності заслуговують на увагу, а тому вважаємо, що така підстава для звільнення як порушення обов’язку підтвердити законність джерела походження майна має стосуватися і суддів Конституційного Суду України, і навіть її варто було би зробити універсальною в рамках законодавства про запобігання корупції.

7. Частиною восьмою статті 126 передбачено: «Держава забезпечує особисту безпеку судді та членів його сім’ї».
Так само в частині п’ятій статті 149 вказано: «Держава забезпечує особисту безпеку судді Конституційного Суду України та членів його сім’ї».
У різних законах (Кримінальний процесуальний, Сімейний кодекси, Закон «Про запобігання корупції» та ін.) існують різні визначення сім’ї і членів сім’ї. Ці положення можуть тлумачитися звужено (коли членами сім’ї є виключно особи, які проживають із суддею в одному житлі, ведуть з ним спільне господарство і мають взаємні права та обов’язки) і розширювально (коли заходи безпеки доведеться за рахунок державного бюджету застосовувати до дружини (чоловіка) судді, всіх їхніх дітей, батьків, осіб, які перебувають під опікою і піклуванням, незалежно від місця їхнього проживання, і навіть до тимчасових співмешканців).
Тому для забезпечення дії принципу юридичної визначеності після слів «… та членів його сім’ї» має бути додано «… визначених законом». Відповідні зміни необхідно буде згодом внести до Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

8. Слова «відразу ж після», застосовані у частині третій статті 126 Конституції (у редакції Законопроекту), не є належно визначеними.
Те саме стосується і частини третьої статті 149 Конституції (у редакції Законопроекту).
Ці слова можуть бути розтлумачені правозастосовними органами довільно – широко чи звужено. Наприклад, затримання судді через три години після вчинення тяжкого злочину може бути визнане таким, що сталося не «відразу ж» після його вчинення, а через шість годин після вчинення тяжкого злочину – таким, що сталося «відразу ж». Тут є корупційні та інші ризики.
Пропозиція: замість слів «відразу ж» вжити слова «протягом доби».

9. Якщо вже законодавець пов’язує абсолютне право на затримання чи утримання під вартою судді із фактом доведеності вини останнього у вчиненні злочину, то тоді початковим моментом реалізації такого права має бути не момент «винесення» обвинувального вироку судом, а момент «набрання ним законної сили».

Стаття 127
1. Частиною другою цієї статті передбачено, зокрема, що «суддя не може… виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької чи творчої».
Застосуванням розділового сполучника «чи» звужується обсяг передбаченого статтею 54 Конституції України права на свободу літературної, наукової, технічної, іншої творчості – суддям на вибір надається право виконувати лише одну із трьох видів робіт.
Слово «чи» треба замінити словом «і».
Те саме стосується частини шостої статті 131, частини п’ятої статті 148 Конституції (у редакції Законопроекту).

2. У частині третій статті 127 Конституції (у редакції Законопроекту) запропоновано встановити, що «на посаду судді може бути призначений громадянин України, не молодший тридцяти та не старший шістдесяти п’яти років, який має вищу юридичну освіту і стаж професійної діяльності у сфері права щонайменше п’ять років, є компетентним, доброчесним та володіє державною мовою», а у частині четвертій статті 148 – що суддею Конституційного Суду України може бути «громадянин України, який володіє державною мовою, на день призначення досяг сорока років, має вищу юридичну освіту і стаж професійної діяльності у сфері права щонайменше п’ятнадцять років, високі моральні якості та є правником із визнаним рівнем компетентності».
Проте, такі категорії як «доброчесність», а особливо – «високі моральні якості» практично не піддаються формалізації, їхній зміст в кожному конкретному випадку наповнюватимуть ті особи чи органи, які прийматимуть рішення про представлення (Вища рада правосуддя) чи призначення відповідних кандидатів на посади.

Позиція Робочої групи з судової реформи РПР
Вважаємо, що запровадження якісних критеріїв до претендентів на посаду судді є необхідним, адже встановлення відповідності претендента лише формальним критеріям щодо громадянства, освіти, віку, стажу тощо є недостатнім для призначення його суддею. Конкретним змістом ці якісні критерії можуть бути наповнені законом. Водночас певна сфера розсуду при оцінюванні можлива, і саме для ухвалення найбільш зважених рішень створюються органи добору.

Стаття 128
1. Частиною другою цієї статті передбачено, що «призначення на посаду судді здійснюється за конкурсом, крім випадків, визначених законом».
Будь-які винятки з правил про призначення суддів за конкурсом з часом можуть фактично перетворитися в правило. Загалом вони створюють значні корупційні ризики.
Ймовірно, це положення було додане до проекту з метою створити правові підстави для переведення суддів під час воєнних дій (зокрема в зоні АТО). Якщо це так, то безпосередньо в Конституції України і треба зазначити, що винятки можуть бути тимчасовими і стосуватися виключно особливого періоду (чи воєнного часу). Або вилучити слова «крім випадків, визначених законом».

Позиція робочих груп з конституційної реформи і судової реформи РПР
Профільні робочі групи РПР підтримують необхідність вилучення слів «крім випадків, визначених законом». Адже ці винятки могли бути актуальними тоді, коли йдеться про переведення суддів. Але в останній редакції змін до Конституції Конституційна Комісія виділила питання переведення суддів окремо і тепер воно не охоплюється призначенням на посаду судді. Тому вважаємо, що ЖОДНИХ винятків з конкурсної процедури призначення на посаду судді бути не може.

2. Із статті 128 та інших положень Законопроекту не випливає суто церемоніальна роль Президента України в призначенні на посаду судді. Слова «Призначення на посаду судді здійснюється Президентом України», навпаки, підкреслюють, що Президент України може призначити, а може й не призначити кандидата.
При цьому, на відміну від звільнення судді та припинення повноважень судді, які прямо визначені Конституцією України і цим Законопроектом (стаття 126), Конституція нічим не обмежує повноваження Президента України не призначити певну особу, яка успішно пройшла конкурс і подання на яку внесено Вищою радою правосуддя, на посаду судді.
Вони можуть виникнути після внесення подання до його розгляду Президентом України.
На нашу думку, безпосередньо в Конституції України мають бути визначені підстави для такого не призначення. Це можуть бути, зокрема, підстави, аналогічні підставам звільнення судді та припинення його повноважень. Тому у статті 128 можна зробити посилання на статтю 126.
Інший, гірший варіант: у статті 128 зазначити, що такі підстави мають бути визначені законом.
Крім того, Вищу раду правосуддя можна уповноважити певною кількістю голосів подолати «вето» Президента України або призначити суддю самостійно, якщо Президент України у визначений законом строк не зробить цього, не маючи жодних підстав для не призначення на посаду судді.

Стаття 129
1. Згідно із пунктом 5 частини другої цієї статті, однією із основних засад судочинства є забезпечення обвинуваченому права на захист.
Це положення, якщо його розглядати в контексті статті 42 КПК України, яка визначає поняття «підозрюваний», «обвинувачений», «підсудний», заперечує той факт, що КПК (стаття 20 та ін.) України гарантує право на захист не лише обвинуваченому, а й підозрюваному, підсудному і також засудженому.
Тому слово «обвинуваченому» слід замінити словами «підозрюваному та обвинуваченому».
2. Пунктом 8 частини другої цієї статті не враховане існування виняткових випадків, зокрема пов’язаних з виборчими спорами, коли допускати апеляційний перегляд справи неможливо через відсутність часу, необхідного для такого перегляду. Наприклад, якщо особа не побачила себе у списках виборців і за два дні до виборів звернулась до суду, одержала рішення суду, яке підлягає негайному виконанню, то до дня виборів забезпечити апеляційний перегляд цього рішення практично неможливо.
Єдине, що залишиться у разі прийняття Законопроекту – ще більше обмежити законом строк оскарження невнесення до списку виборців. Але це створить незручності для виборців, а також обмежить право на судовий захист (стаття 55 Конституції України), і суперечитиме частині третій статті 124 Законопроекту: «юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір» – адже у цьому випадку спір виникатиме, але вирішити його в суді буде неможливо.
Тому пункт 8 частини другої статті 129 треба викласти в такій редакції:
«8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи, крім виняткових випадків, визначених законом, та у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення».

Стаття 131
1. Згідно із пунктом 1 частини першої цієї статті, «в Україні діє Вища рада правосуддя, яка… вносить подання про призначення судді на посаду».
Проте у статтях 127, 128 та інших Законопроекту йдеться про призначення «на посаду судді», а не «судді на посаду». Це вносить різночитання у закон, адже останнє може тлумачитися і як призначення судді на адміністративну посаду, і навіть як призначення судді на посаду у випадку прийняття рішення про його переведення до іншого суду.
Тому пункт 1 слід викласти так:
«1) вносить подання про призначення на посаду судді».

2. Пункт 7 частини першої статті 131 («Вища рада правосуддя… вживає заходів щодо забезпечення незалежності суддів») суперечить принципу юридичної визначеності – із нього неясно, яких саме заходів вживає Вища рада правосуддя для забезпечення незалежності суддів.
Треба говорити виключно про заходи, визначені законом. Хоча про закони і згадано нижче в пункті 9 цієї ж частини, але там йдеться про визначені Конституцією та законами України «інші повноваження», без прив’язки до попередніх пунктів цієї частини.
Частина перша статті 131 могла би бути більш чіткою, якби:
– її почати зі слів «В Україні діє Вища рада правосуддя, яка в межах повноважень та у спосіб, визначені цією Конституцією та законами України:» (варіант: «…яка відповідно до цієї Конституції та законів України:»);
– пункт 9 за такої умови викласти так: «9) здійснює інші повноваження».

3. У частині десятій статті 131 Конституції (у редакції Законопроекту) вказано: «Відповідно до закону в системі правосуддя утворюються органи та установи для забезпечення добору суддів, прокурорів, їх професійної підготовки, оцінювання, розгляду справ щодо їх дисциплінарної відповідальності, фінансового та організаційного забезпечення судів”.
Відсутність у цьому положенні після слів «забезпечення судів» також слів «і прокурорів» призводить і буде в подальшому призводити до того, що прокурори, замість виконувати визначені Конституцією України функції і завдання, самі займатимуться власним фінансовим та організаційним забезпеченням. Це впливає і надалі впливатиме як на їхню незалежність від інших державних органів, так і сприятиме зловживанням з їхнього боку, у т.ч. корупційного характеру.
Тому зазначену частину слід викласти так: «Відповідно до закону в системі правосуддя утворюються органи та установи для забезпечення добору суддів, прокурорів, їх професійної підготовки, оцінювання, розгляду справ щодо їх дисциплінарної відповідальності, фінансового та організаційного забезпечення судів і прокуратури».

Стаття 130-1
У цій статті зазначено: «Для захисту професійних інтересів суддів та вирішення питань внутрішньої діяльності судів відповідно до закону діє суддівське самоврядування».
Це положення суперечить частині першій статті 131, у пункті 7 якої вказано, що саме Вища рада правосуддя вживає заходів щодо забезпечення незалежності суддів.
Отже, неясно, забезпечення незалежності суддів – це повноваження Вищої ради правосуддя чи суддівського самоврядування.
Так само неясно, чи не є Вища рада правосуддя одним із органів суддівського самоврядування, і якими взагалі є останні та чи є одним із таких органів тричі згаданий у Законопроекті з’їзд суддів. Можливо, Вищу раду правосуддя слід прямо визначити як один із органів суддівського самоврядування.

Стаття 131-1
1. Відповідно до пунктів 1 і 2 статті 131-1, «в Україні діє прокуратура, яка здійснює:
1) підтримання публічного обвинувачення в суді;
2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку…».
Проте, за хронологією подій спочатку відбувається досудове розслідування, а потім суд, де прокуратура підтримує публічне обвинувачення. Тому пункти 1 і 2 цієї статті варто поміняти місцями.

2. Положення пункту 2 частини першої цієї статті суперечить принципу юридичної визначеності, створює підстави для юридичних конфліктів і може негативно вплинути на захист прав людини і громадянина, інтересів держави, юридичних осіб, інших суб’єктів.
По-перше, на прокуратуру покладається функція «організації досудового розслідування».
Це прямо заперечує існування органів досудового розслідування та їхніх керівників і заступників керівників, які за чинним КПК України саме й організовують розслідування, тобто керують слідчими, виконуючи стосовно них організаційно-розпорядчі обов’язки, розподіляють між ними кримінальні провадження, забезпечують дотримання службової дисципліни, організовують навчання і підвищення кваліфікації, видають накази і розпорядження для цього, проводять службові наради тощо.
Якщо прокурори почнуть одночасно здійснювати «організацію досудового розслідування», то вони мають взяти на себе не лише процесуальне, а й загальне керівництво слідчими, підпорядкувати їх собі у будь-якому розумінні. Це руйнує систему державного управління.
Саме прокурори повинні будуть і нести відповідальність за те, що вони організували і як саме вони організували. Це означатиме приховування прокурорами будь-яких порушень закону під час досудового розслідування, оскільки ці порушення будуть вчинятися у зв’язку з неналежною організацією роботи слідчих.
По-друге, на прокуратуру покладається незрозуміла функція «вирішення… інших питань під час кримінального провадження». Це надзвичайно розширює дискрецію прокуратури, фактично повертаючи скасований з такими зусиллями загальний нагляд.
По-третє, на прокуратуру покладається функція «нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку». Саме так: не за законністю дій, а за діями. Це означає, що прокурор зобов’язаний буде контролювати проведення кожної негласної та іншої слідчої і розшукової дії органів правопорядку, бути присутнім при її проведенні, споглядати за її проведенням.
Нарешті, в Конституції України не застосовується термін «органи правопорядку». Законами України визначається зміст поняття «правоохоронні органи» (ст. 2 Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»). Лише стаття 119 Конституції України покладає на місцеві державні адміністрації на відповідній території обов’язок забезпечувати законність і правопорядок. Якщо органами правопорядку є органи, на які покладено обов’язок забезпечувати правопорядок, тобто місцеві державні адміністрації, то із Законопроекту випливає, що прокуратура здійснюватиме нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями місцевих державних адміністрацій – а це правовий нонсенс!
Крім того, хоч у Законі «Про Національну поліцію» й вживається таке словосполучення як «орган правопорядку», однак статус самої Національної поліції (ст. 1) визначено не як орган правопорядку. З окремих положень зазначеного закону взагалі можна зробити висновок, що поліція не є органом правопорядку (ч. 1 ст. 5: «поліція у процесі своєї діяльності взаємодіє з органами правопорядку та іншими органами державної влади… »). Це, скоріше, аргумент за те, що органами правопорядку є місцеві державні адміністрації.
Виходячи із зазначеного, частину першу статті 131-1 Конституції (у редакції Законопроекту) слід викласти так:
«Стаття 131-1. В Україні діє прокуратура, яка здійснює:
1) процесуальне керівництво досудовим розслідуванням і нагляд за законністю проведення слідчих і розшукових дій;
2) підтримання публічного обвинувачення в суді;
3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом».

Позиція Робочої групи з судової реформи РПР
Робоча група з судової реформи РПР НЕ ПОГОДЖУЄТЬСЯ зі спробою розмежувати терміни «правоохоронні органи» і «органи правопорядку». На наше переконання, вони позначають одне й те саме поняття, лише перший термін є застарілим, оскільки не відповідає змісту діяльності цих органів, а другий – більш новим, який краще відображає зміст діяльності цих органів (забезпечення правопорядку (англ. law enforcement) і поступово починає впроваджуватися у законодавство. Але водночас не заперечуємо, що зі ст. 131-1 Конституції (у редакції Законопроекту) згадку про органи правопорядку можна вилучити.
Також вважаємо, що «вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження» потрібно залишити у повноваженнях прокуратури, інакше прокуратуру можна «випадково» позбавити інших повноважень, які вона виконує у кримінальному провадженні, – звернення до суду про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, про звільнення особи від кримінальної відповідальності, функцій щодо надання міжнародної правової допомоги у кримінальних справах тощо. Побоювання експертів-авторів Висновку, що це дає можливість відновити загальний нагляд, вважаємо безпідставним, оскільки загальний нагляд здійснювався поза межами кримінального провадження.

3. Частинами третьою і п’ятою статті 131-1 Конституції (у редакції Законопроекту) передбачено:
«Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України»;
«Дострокове звільнення з посади Генерального прокурора здійснюється виключно у випадках і з підстав, визначених законом».
По-перше, тут не визначено порядку відбору кандидатів на посаду Генерального прокурора України – а такий відбір має бути виключно конкурсним, інакше ми ніколи не отримаємо рівновіддаленого від усіх політичних сил Генерального прокурора.
Тому частину третю слід викласти у такій редакції:
«Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор України, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України. Законом визначається конкурсний порядок обрання кандидатів на посаду Генерального прокурора України».
По-друге, слова «у випадках» і «з підстав» означають по суті одне і те саме.
По-третє, зазначені норми не визначають вичерпного переліку підстав, за яких Генерального прокурора України може бути звільнено з посади. Регулювання ж цього питання в законі не дає достатнього рівня незалежності Генеральному прокуророві.
Тому частину п’яту пропонуємо викласти в такій редакції:
«Підставами для дострокового звільнення з посади Генерального прокурора є:
1) неналежне виконання і ухилення від виконання службових обов’язків;
2) вчинення дій, що порочать звання прокурора і викликають сумнів у його об’єктивності, неупередженості та незалежності;
3) грубе порушення правил прокурорської етики;
4) неспроможність виконувати свої повноваження за станом здоров’я;
5) смерть.
Встановлення цих підстав за процедурою, визначеною законом, покладається на Вищу раду правосуддя.
Генеральний прокурор України також може подати заяву про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням».

Стаття 131-2
1. Відповідно до частини другої цієї статті «незалежність адвокатури гарантується».
Проте суспільною цінністю є незалежність не адвокатури, а насамперед кожного окремого адвоката.
Тому зазначений текст слід замінити словами «незалежність адвокатури і адвоката гарантується».

Позиція робочих груп з конституційної реформи і судової реформи РПР
Профільні робочі групи РПР погоджуються із зауваженням, але пропонують ч. 2 ст. 131-2 викласти у такій редакції: «Незалежність адвокатів гарантується Конституцією та законами України».

2. У частині четвертій статті 131-2 запропоновано встановити, що «виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення».
Утім, ця норма, на нашу думку, суперечить положенням статті 59 Конституції (у тому числі в редакції Законопроекту), в якій встановлено, що «кожен має право на правову (в редакції Законопроекту – професійну правничу) допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» .
Тому ці норми слід узгодити між собою. При цьому врахувати, що пропонована норма статті 131-2 не просто порушує базові конституційні права громадян в частині вільного вибору захисника своїх прав. Вона є дискримінаційною як відносно самих фізичних та юридичних осіб (клієнтів), так і тих фахівців у сфері права, які не є адвокатами.
Позиція робочих груп конституційної реформи і судової реформи РПР
Профільні робочі групи РПР наголошують, що реалізація вказаної у ч. 4 ст. 131-2 Конституції (у редакції Законопроекту) «адвокатської монополії» на представництво в судах у сучасних реаліях може призвести до обмеження прав людини на захист та конституційно закріпленого права громадянина на вільний вибір захисника своїх прав.
Пропозиція встановити на рівні Основного Закону монополії адвокатури виглядає як лобіювання інтересів корпоративної спільноти, яка частково формувалася корупційним шляхом, та призведе до неможливості звернення до альтернативного джерела за захистом своїх прав.
З іншого боку, необхідність здобуття дозволу на здійснення адвокатської діяльності для багатьох юристів передбачатиме вкладання власних коштів у складання іспитів та отримання свідоцтва, а тому, ймовірно відобразиться і на вартості наданих ними послуг в бік збільшення. У сучасних умовах адвокатська монополія призведе до зростання рівня корупції під час кваліфікаційних іспитів та отримання свідоцтва.
Водночас вважаємо, що реформування адвокатури, зокрема шляхом запровадження «єдиної правничої професії» (підвищення вимог до випускників юридичних вищих навчальних закладів, заміна випускних іспитів на іспит щодо допуску до правничої професії і адвокатської діяльності), в майбутньому може створити передумови для запровадження монополії адвокатів на представництво в судах. Але для цього достатньо буде внести зміни до законодавства.

3. У частині п’ятій статті 131-2 запропоновано встановити, що «законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах (…)».
Проте, законодавство не містить переліку «малозначних» спорів. Важко зрозуміти й те, яким чином визначатиметься той чи інший спір малозначним, адже для конкретної особи, чиї права порушені чи оспорюються, кожен такий спір є істотним (значним) і дуже важливим.

Стаття 149-1
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 149-1 Конституції (у редакції Законопроекту), підставою для звільнення судді Конституційного Суду України є «грубе чи систематичне нехтування обов’язками, що є несумісним зі статусом судді».
Відповідно до частини третьої цієї ж статті, «рішення про звільнення з посади судді Конституційного Суду України Суд ухвалює щонайменше двома третинами від його конституційного складу». Тому визначення того, чи мало місце нехтування обов’язками, чи було воно грубим або систематичним і чи є воно несумісним зі статусом судді, ставиться в залежність від таких обставин, як поведінка суддів в колективі суддів Конституційного Суду України, його характер, його політичні, етнічні, мовні, регіональні або ЛГБТ симпатії та антипатії.
Термін «грубе чи систематичне нехтування обов’язками, що є несумісним зі статусом судді» є таким, що недостатньо відповідає принципу юридичної визначеності, і його слід конкретизувати.

Позиція Робочої групи з конституційної реформи РПР
Не вбачаємо залежність установлення «грубого чи систематичного нехтування обов’язками, що є несумісним зі статусом судді» від поведінки судді у колективі суддів Конституційного Суду України, його характеру, політичних, етнічних, мовних, регіональних або ЛГБТ симпатій та антипатій. Рішення щодо звільнення судді з посади у запропонованих змінах приймає Конституційний Суд двома третинами від його конституційного складу, тобто рішення приймається колегіально на засіданні Конституційного Суду. Така зміна процедури звільнення судді Конституційного Суду робить його незалежним від Парламенту, Президента та відповідно дає можливість об’єктивно розглядати справи щодо неконституційності актів Парламенту та Президента. До цього часу ми були свідками, коли судді Конституційного Суду звільнялися з посади судді за порушення присяги Президентом без будь-якого мотивування. Це дає підстави стверджувати про залежність судді Конституційного Суду від політичних суб’єктів, що негативно впливає на його спроможність вирішувати конституційні спори в межах права.

Стаття 151-1 і стаття 55
1. Законопроектом запропоновано доповнити Конституцію статтею 151-1 такого змісту: «Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції (конституційність) закону України за конституційною скаргою особи, яка вважає, що застосований в остаточному судовому рішенні в її справі закон України суперечить Конституції України. Конституційна скарга може бути подана в разі, якщо всі інші національні засоби юридичного захисту вичерпано».
Зі змісту цієї норми не зрозуміло, що мається на увазі під «всіма іншими національними засобами юридичного захисту». Якщо йдеться про всі судові інстанції, то це позбавить більшість громадян права на звернення до Конституційного Суду України, адже в більшості випадків судові рішення не переглядаються в апеляційному порядку та не оскаржуються – в касаційному (що зрозуміло й абсолютно нормально).
Крім того, неясно, чому особа повинна пройти всі «горнила» національної правової системи для того, щоб звернутися до Конституційного Суду України.
Нарешті, до «засобів юридичного захисту» відносяться не лише судовий захист, а й захист у вигляді скарг до органів чи осіб вищого рівня, і захист через органи адміністративної юстиції, третейські судді, трудові арбітражі тощо. «Вичерпати» всі національні засоби юридичного захисту фактично неможливо.

Позиція робочих груп з конституційної реформи і судової реформи РПР
Погоджуємося, що широкий зміст поняття «національні засоби юридичного захисту» призведе до неможливості застосування цієї статті у повному обсязі. Крім того, наявність останнього речення в тексті статті призводить до протиставлення «всіх інших національних засобів юридичного захисту» із «остаточним судовим рішенням». Тому пропонуємо вилучити останнє речення, а саме: «Конституційна скарга може бути подана в разі, якщо всі інші національні засоби юридичного захисту вичерпано».
Цілком зрозуміло, що особа зможе звернутися до Конституційного Суду лише отримавши остаточне судове рішення.

2. Відповідно до статті 92 Конституції України і частини третьої статті 124 Законопроекту, не всі суспільні відносини визначаються саме законами, і в остаточному судовому рішенні у справі суперечити Конституції України може не лише закон, а й підзаконний акт.
Наприклад, такою болісною, але до сьогодні не врегульованою законом темою є порядок проведення мирних зібрань.
Крім того, частина питань суспільного життя регламентується міжнародними договорами України, рішеннями Європейського суду з прав людини.
Отже, якщо проблема не регулюється законом, то подати конституційну скаргу буде неможливо.

3. Статтю 55 після частини третьої Законопроектом запропоновано доповнити новою частиною такого змісту:
«Кожному гарантується право звернутись із конституційною скаргою до Конституційного Суду України з підстав, установлених цією Конституцією, та у порядку, визначеному законом».
Отже, інститут конституційної скарги з’явиться не раніше, ніж порядок її подання буде визначено законом.
Відомо, що окремі закони на виконання Конституції України не прийнято протягом понад 19-ти років після її ухвалення 28 червня 1996 року.
Проте, згідно із Розділом II «Прикінцеві та перехідні положення» Законопроекту, цей Закон, у тому числі зміни до статті 55 і стаття 151-1, «набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування».
Таким чином, у Законопроекті («Прикінцеві та перехідні положення») треба передбачити крайній строк, протягом якого має бути прийнято відповідний закон (те саме стосується прийняття й інших законів, визначених Законопроектом).

Стаття 106
1. У частині першій статті 106 (щодо повноважень Президента України) запропоновано пункт 11 викласти в такій редакції:
«11) призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Генерального прокурора».
Це положення містить двозначність: ніби Президент України має отримати згоду Верховної Ради України лише на звільнення з посади Генерального прокурора, а для його призначення такої згоди не потрібно.
Частина третя статті 131-1 Законопроекту ці сумніви не розвіює. У ній зазначено, що «Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України».
Існує невелика, але ймовірність, що в умовах слабкої демократії залежний від Президента України Конституційний Суд України може розтлумачити обидва ці положення так, що Президент України буде уповноважений призначати Генерального прокурора самостійно.
Тому пункт 11 слід викласти в такій редакції:
«11) за згодою Верховної Ради України призначає на посаду і за згодою Верховної Ради України звільняє з посади Генерального прокурора».

2. Частину четверту цієї статті Законопроектом запропоновано викласти у такій редакції:
«Акти Президента України, видані в межах повноважень, передбачених пунктами 5, 18, 21 цієї статті, скріплюють підписами Прем’єр-міністр України і міністр, відповідальний за акт та його виконання».
На нашу думку, цю норму треба доповнити словами «в порядку, визначеному законом». Адже незважаючи на те, що аналогічна норма існує в Конституції України вже майже 20 років, досі не визначено і неясно, який саме міністр є відповідальним за:
– призначення та звільнення глав дипломатичних представництв України в інших державах і при міжнародних організаціях; прийняття вірчих і відкличних грамот дипломатичних представників іноземних держав;
– діяльність Ради національної безпеки і оборони України (при Президентові України!);
– прийняття рішення про введення в Україні або в окремих її місцевостях надзвичайного стану, а також оголошення окремих місцевостей України зонами надзвичайної екологічної ситуації, –
і за виконання відповідних актів, а також про які саме акти, що мають бути скріплені підписами таких міністрів, йдеться.

Розділ XV «Перехідні положення».
Пункт 9
1. У цьому пункті йдеться про продовження виконання прокуратурою функції [лише однієї] досудового розслідування – «до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції» [тут вже йдеться про функції у множині]. Така редакція робить смисл норми незрозумілою і, з огляду на утримання прокуратурою функцій досудового розслідування і загального нагляду протягом майже двох десятиліть створює небезпеку викривленого її застосування.
2. Функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян, прокуратура має виконувати до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.
До сьогодні мало хто чув про існування «подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій». Цілком можливо, що вона буде створюватися багато років або не буде створена ніколи. Проте крайній строк, коли прокуратура має втратити функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян, не визначено.

Пункт 16-1
Підпункт 7
Цей підпункт певною мірою суперечить підпункту 1 пункту 16-1. Ним установлено, що «упродовж двох років [мається на увазі, очевидно, два роки з дня набрання змінами до Конституції чинності] переведення судді з одного суду до іншого здійснює Президент України на підставі відповідного подання Вищої ради правосуддя». Проте, у підпункті 1 визначено, що: «до утворення Вищої ради правосуддя її повноваження здійснює Вища рада юстиції. Вища рада правосуддя утворюється шляхом реорганізації Вищої ради юстиції… Обрання (призначення) членів Вищої ради правосуддя здійснюється не пізніше 30 квітня 2019 року».
Отже, протягом періоду реорганізації переведення судді з одного суду до іншого може бути заблоковане.

Підпункт 10
«Генеральний прокурор України, призначений на посаду до набрання чинності Законом України “Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)”, здійснює повноваження Генерального прокурора до звільнення в установленому порядку…».
Після слів «Генерального прокурора» тут пропущено слово «України», яке треба додати. Це може мати юридичне значення і викликати конфлікти з огляду на положення частини третьої статті 125 та інших положень Законопроекту, в яких Верховний Суд України отримав нову, іншу назву – Верховний Суд, що передбачає його реорганізацію.

Позиція Робочої групи з судової реформи РПР
Вважаємо, що з метою деполітизації посади Генерального прокурора внаслідок конституційної зміни його назви і статусу потрібно передбачити призначення нового Генерального прокурора і лише на підставі результатів конкурсу.
Тому пропонуємо таку редакцію вказаного положення:
«Генеральний прокурор України, призначений на посаду до набрання чинності Законом України “Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)”, з набранням чинності цим Законом припиняє здійснювати свої повноваження. Призначення на посаду Генерального прокурора здійснюється відповідно до Конституції України за результатами конкурсної процедури, встановленої законом».

Підпункт 11
Цей пункт передбачає: «Представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 1311 та статті 1312 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції – з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції – з 1 січня 2019 року».
З цього випливає, що Верховний Суд не зможе виконувати касаційної функції або ж в Україні має бути запроваджена повторна касація.
З пункту 8 частини другої статті 129 Законопроекту, якою передбачено як одна з основних засад судочинства забезпечення права – у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення випливає дещо інше – право на оскарження судового рішення у Верховному Суді не є основною засадою судочинства або ж Верховний Суд визнається судом касаційної інстанції.
* * *
На завершення звернемо увагу ще на два моменти.

1. Відповідно до рекомендацій ОЄСР, доцільно внести зміни до Конституції України, щоб забезпечити правову основу для функціонування незалежних антикорупційних органів (правоохоронних і профілактичних).
Також пропонувалося розглянути питання про введення спеціалізованих судів чи суддів по боротьбі з корупцією.
З огляду на те, що на сьогодні правовий статус новостворених Національного антикорупційного бюро України і Державного бюро розслідувань України (стосовно якого закон прийнято 12 листопада 2015 р., але ще не підписано Президентом України) є щонайменше сумнівним під кутом зору Конституції України, саме моментом прийняття Законопроекту слід було б скористатися, щоби конституціоналізувати статус зазначених органів.

2. Уточнюючи конституційний статус адвокатури, слід врахувати існуючі останнім часом конфлікти між адвокатами, пов’язані з монополізацією влади в системі адвокатури окремими із них. Вирішити ці питання можна кардинально, визначивши, що адвокатура, як і будь-яке інше об’єднання громадян, про яке йдеться у статті 36 Конституції України, не може створюватися на засадах примусу до вступу у неї.
В Україні може існувати не одне, а два або більше адвокатських об’єднань (власне – скільки завгодно), а не лише Національна асоціація адвокатів України.

ВИСНОВОК ПІДГОТУВАЛИ:
Микола Хавронюк, доктор юридичних наук, професор, директор з наукового розвитку Центру політико-правових реформ
Дмитро Калмиков, кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник, експерт Центру політико-правових реформ

Напишіть відгук